近年來，長短視頻訴訟越發(fā)激烈，快手侵害愛奇藝對《瑯琊榜》《老九門》享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案；快手侵害優(yōu)酷對《大明風(fēng)華》享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案；抖音侵害愛奇藝對《延禧攻略》享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案，以及近期西安市中級人民法院裁判的抖音因構(gòu)成幫助侵權(quán)向《云南蟲谷》版權(quán)所有方騰訊承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任案，一時間引發(fā)社會各界熱議。

大多數(shù)討論聚焦于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定原則、規(guī)則及責(zé)任承擔(dān)方式的相關(guān)規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)場景下的適用性問題，其中也涉及判賠額度的計算方法與范圍等，總體來說關(guān)注于當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭規(guī)制范疇的B2B糾紛及各自權(quán)益的維護和救濟方面，仍然因循傳統(tǒng)的“行為—權(quán)益”邏輯，即以經(jīng)營者權(quán)益為中心展開競爭關(guān)系的分析，通過舉證相關(guān)侵權(quán)行為及損害事實來判斷行為之合法性，這種以私法賦權(quán)為前提的審裁邏輯代表了當(dāng)前實務(wù)界與理論界的大部分觀點，具有現(xiàn)實性與可及性。

同時，作為學(xué)術(shù)探討與實踐探索，亦不妨換一個視角從普通消費者的角度出發(fā)，構(gòu)建以“用戶為中心”的數(shù)據(jù)和算法技術(shù)友好型的網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容平臺服務(wù)市場上合理規(guī)范、健康有序的公平競爭，特別是以“用戶為中心”疏通網(wǎng)絡(luò)長短視頻內(nèi)容平臺服務(wù)提供之間的互競與互補關(guān)系，以此來推動整個以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，以數(shù)據(jù)和算法技術(shù)創(chuàng)新適用為支撐的網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容服務(wù)市場的高質(zhì)量發(fā)展。

(資料圖片僅供參考)

關(guān)注長短視頻內(nèi)容平臺在經(jīng)營中是否存在危害消費者利益的行為

在實踐中網(wǎng)絡(luò)長短視頻之爭的背后，除去權(quán)衡長視頻平臺與短視頻平臺的利益外，還需要重點考察各大視頻平臺在算法利用上是否存在侵害消費者利益的問題。長視頻平臺的商業(yè)經(jīng)營模式較為傳統(tǒng)，一般通過投資、制作影視節(jié)目、購買影視節(jié)目版權(quán)等方式，吸引消費者注意力，獲取流量優(yōu)勢，實現(xiàn)盈利；而短視頻平臺通過平臺內(nèi)用戶上傳剪輯、加工等的方式，采取“免費經(jīng)營”抑或是“低價經(jīng)營”的策略，吸引消費者的注意力，將原本屬于長視頻平臺的流量數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移至短視頻平臺上。無論是長視頻平臺還是短視頻平臺，其經(jīng)營行為最終指向的對象均為普通消費者用戶。因此，在衡量長短視頻之間的利益平衡時，更需要以消費者為關(guān)注焦點，關(guān)注長短視頻內(nèi)容平臺在經(jīng)營中是否存在危害消費者利益的行為。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下平臺經(jīng)營者間的跨界競爭和流量爭奪成為常態(tài)，表面上的異質(zhì)化競爭通常會走向同質(zhì)化的以爭奪用戶注意力為目標(biāo)的流量數(shù)據(jù)競爭。具體來講，受互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟去中心化和去結(jié)構(gòu)化發(fā)展的深刻影響，市場競爭模式和行為呈現(xiàn)為“多行多市、跨行跨市”下的融合競爭，主要表現(xiàn)在流量數(shù)據(jù)的爭奪與變現(xiàn)，最終呈現(xiàn)出異質(zhì)化競爭走向同質(zhì)化爭奪的結(jié)果。根據(jù)對各平臺商業(yè)經(jīng)營模式進行分析，可以發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營現(xiàn)狀依然以“商業(yè)資本+流量爭奪+短期變現(xiàn)”為主，經(jīng)營模式與理念有待提升。

具體到長短視頻訴訟上，無論是長視頻平臺還是短視頻平臺，均將算法技術(shù)的開發(fā)與運用作為獲取用戶注意力、提升流量競爭優(yōu)勢的重要方式和途徑。譬如，平臺利用算法技術(shù)對平臺內(nèi)消費者的相關(guān)數(shù)據(jù)進行建模分析，劃分消費者類型，形成較為準(zhǔn)確的“用戶畫像”，再通過推薦算法為消費者個性化地推送符合其心理預(yù)期的相關(guān)視頻內(nèi)容和形式，使消費者在“信息繭房”中形成心理依賴、路徑依賴，從而實現(xiàn)鎖定效應(yīng)，提升平臺的用戶黏性，進一步鞏固平臺在競爭中的優(yōu)勢地位。這一過程悄然且自然地發(fā)生，使廣大消費者用戶在不經(jīng)意間成為數(shù)據(jù)和算法技術(shù)作用的對象，既是算法的消費者，也被算法所消費。

事實上，在被算法所消費的過程中頻現(xiàn)的算法歧視（常見的如大數(shù)據(jù)殺熟）、算法霸凌、算法侵權(quán)等亂象，已對消費者權(quán)益帶來了嚴(yán)重?fù)p害，亟須得到妥善治理。譬如，平臺所開發(fā)和（或）使用的基于用戶大數(shù)據(jù)分析的個性化算法推薦往往呈現(xiàn)為界面操縱、饑餓營銷、推送違法內(nèi)容等不利于特定群體身心健康的信息、滾動播放等方式，使消費者沉醉于“信息繭房”之中，與現(xiàn)實社會嚴(yán)重脫節(jié)，嚴(yán)重者甚至?xí)a(chǎn)生心理疾病，存在危害社會的風(fēng)險。

實現(xiàn)以消費者用戶為中心的算法治理

為了避免上述問題的發(fā)生，實現(xiàn)以消費者用戶為中心的算法治理，是解決長短視頻之爭的關(guān)鍵所在。應(yīng)當(dāng)明確市場公平競爭的要義是為了給消費者用戶提供更加優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，要在保障消費者安全的基礎(chǔ)上，優(yōu)化消費者體驗，以消費者需求為導(dǎo)向推動長短視頻業(yè)態(tài)的均衡發(fā)展，牢牢樹立以人民為中心的平臺經(jīng)濟發(fā)展理念，防止利用科技成癮的方式來侵害消費者利益，推動科技向善。具體到算法推薦技術(shù)的開發(fā)、使用及消費上，務(wù)必做好開發(fā)者、使用者的主體責(zé)任設(shè)置，提升其使用管理責(zé)任，不能以簡單的技術(shù)中立、避風(fēng)港原則為由減免其應(yīng)盡的盡職義務(wù)，強調(diào)紅旗原則在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的適用力。

譬如，近期熱議的騰訊訴抖音侵犯其對《云南蟲谷》享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，抖音認(rèn)為騰訊主張的“刪除、過濾、攔截”行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法律規(guī)定的“通知—刪除”義務(wù)，不僅在技術(shù)上不具有可行性，同樣不符合利益平衡原則，對抖音平臺帶來了巨大的負(fù)擔(dān)。此處就引出了作為算法技術(shù)開發(fā)者和使用者的平臺，在互聯(lián)網(wǎng)場景下應(yīng)當(dāng)負(fù)有何種注意與管理義務(wù)的討論。需要說明的是，這并不是我國第一起就算法推薦侵權(quán)作出判決的案件：在先前的愛奇藝訴字節(jié)跳動侵害《延禧攻略》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，法院認(rèn)為字節(jié)跳動具有充分的條件、能力和合理的理由知道其眾多頭條號用戶大量地實施了涉案侵權(quán)行為，屬于法律所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)知道情形。字節(jié)跳動在本案中所采取的相關(guān)措施，尚未達到“必要”程度，其行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。

在現(xiàn)實中短視頻平臺通常會主張算法的“技術(shù)中立”特征為其行為效果做抗辯，主要體現(xiàn)在價值判斷與責(zé)任承擔(dān)上，即主張算法技術(shù)具有客觀中立的屬性，不能僅由于使用了某項算法技術(shù)，在客觀上造成了侵害——當(dāng)然，造成侵害結(jié)果的原因并非單一的，就簡單推定或認(rèn)定其開發(fā)者、使用者應(yīng)該為該技術(shù)的使用承擔(dān)責(zé)任，事實上，該技術(shù)在客觀上具有實質(zhì)性的非侵害用途。基于此，短視頻平臺主張，鑒于算法技術(shù)的中立特征，由算法所實施的信息推薦行為具有客觀性，平臺無選擇推薦涉嫌侵權(quán)內(nèi)容的主觀意愿，不存在主觀過錯，且盡到了一般注意義務(wù)，故無需承擔(dān)責(zé)任。

雖然，隨著算法技術(shù)的發(fā)展，算法已經(jīng)逐漸脫離純粹的數(shù)學(xué)工具屬性，具備了一定的自主學(xué)習(xí)能力，但是這并非無限的自主，其決策過程中仍然隱含承載著平臺的價值觀和主觀決策意圖，這種主觀決策意圖偏見可能來自編程者無意識的編入，也可能來自輸入數(shù)據(jù)自身反映的社會偏見，可見算法的使用及運行過程及結(jié)果并非完全脫離了開發(fā)者或使用者的主觀意圖，即所謂的中立性也非絕對中立。譬如，在對基于用戶大數(shù)據(jù)的協(xié)同過濾算法的開發(fā)和使用目的的價值設(shè)定中，是立足于用戶中心主義，還是企業(yè)中心主義，其算法運行的結(jié)果是有區(qū)別的。

換言之，很多情況下算法的開發(fā)者、使用者甚至消費者在參與算法的過程中，并非沒有控制、干預(yù)算法自主學(xué)習(xí)及運行的意愿及實現(xiàn)能力。若放任“技術(shù)中立”成為平臺運行算法中規(guī)避責(zé)任的理由，勢必會導(dǎo)致算法技術(shù)被誤用甚或濫用。譬如，如果平臺已經(jīng)發(fā)現(xiàn)或者有合理理由可預(yù)見到算法推薦技術(shù)的使用及實際運行已涉及對相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的侵害，且有充分的能力及時做出侵權(quán)阻卻，防止侵害結(jié)果進一步擴大，卻放任甚或希望其結(jié)果發(fā)生并從中獲利，則完全沒有理由主張算法技術(shù)中立來予以抗辯。

基于此，可以參照《個人信息保護法》第58條的規(guī)定，盡快為特定平臺設(shè)定“守門人”職責(zé)，防止以主張算法推薦的“技術(shù)中立”特征來辯護其失當(dāng)、不當(dāng)甚或違法目的。如放任下去勢必會誘發(fā)大量的損害算法向善的侵害現(xiàn)象，也會造成對公平競爭的反向激勵，致使搭便車行為的大量出現(xiàn)，最終損害廣大消費者的可期待的長期利益的實現(xiàn)。

值得慶幸的是，在有關(guān)規(guī)范性文件的征求與施行方面也注意到對算法治理的必要性，強調(diào)以用戶為中心來構(gòu)建和實施算法治理規(guī)則體系。2021年11月14日，國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》第49條強調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者利用個性化推送算法向用戶提供信息的，應(yīng)當(dāng)對推送信息的真實性、準(zhǔn)確性以及來源合法性負(fù)責(zé)。

2022年3月1日開始施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）明確了消費者用戶在算法推薦使用場景中的保護力度，針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域廣泛存在的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象，提出了相應(yīng)的保護措施。

此外，《規(guī)定》還重點保護了某些弱勢群體，避免其因算法推薦而沉迷于網(wǎng)絡(luò)世界，形成“信息繭房”。《規(guī)定》第18條明確，算法推薦服務(wù)提供者不得向未成年人推送不安全行為、違反社會公德的行為以及有損未成年人身心健康的信息，不得誘導(dǎo)未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)；第19條明確，算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)依法開展涉電信網(wǎng)絡(luò)詐騙信息的監(jiān)測、識別和處置，便利老年人安全使用算法推薦服務(wù)。

明確算法開發(fā)者和使用者的責(zé)任

當(dāng)前，我國強調(diào)建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國、數(shù)字中國，以用戶為中心的算法治理體系及實施目標(biāo)是題中應(yīng)有之義。為此，在算法開發(fā)者、使用者的主體責(zé)任設(shè)置上，需明確提升其開發(fā)、使用及管理責(zé)任。具體來講主要包括以下方面：

明確算法開發(fā)者在設(shè)計過程中是否存在主觀過錯，在技術(shù)設(shè)計上是否存在引發(fā)侵權(quán)行為發(fā)生的因素。譬如，算法開發(fā)者如果在設(shè)計中引導(dǎo)消費者沉迷的視頻內(nèi)容，損害消費者身心健康，此時開發(fā)者則需要成為責(zé)任承擔(dān)的主體。

查明算法使用者在使用算法技術(shù)的過程中是否存在過錯。該類主體可以支配算法的控制、使用、運行，且屬于算法獲益的直接主體。若是使用者明知算法在設(shè)計上存在問題，依然堅持使用，毫無疑問使用者也應(yīng)成為責(zé)任承擔(dān)的主體。責(zé)任的分配由開發(fā)者與使用者根據(jù)過錯程度的比例進行分配。

值得注意的是，在視頻內(nèi)容平臺服務(wù)場景下，算法使用者與消費者的身份可能發(fā)生混同。同一主體既有可能作為消費者，根據(jù)算法尋找易于引起流量關(guān)注的熱點，也有可能作為使用者，上傳視頻，根據(jù)算法推薦服務(wù)獲取流量關(guān)注。此時，該類算法消費者也有可能成為責(zé)任承擔(dān)的主體。

（陳兵系南開大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博導(dǎo)，南開大學(xué)競爭法研究中心主任、數(shù)字經(jīng)濟交叉科學(xué)中心研究員；夏迪旸系南開大學(xué)競爭法研究中心研究助理、博士生）

標(biāo)簽： 視頻內(nèi)容平臺 算法開發(fā)者 算法使用者 算法治理體系